商標出願の商標法3条1項3号（3①3）の拒絶理由で争点になるのが、
識別力の有無と独占適応性の有無。
識別力のことは別の記事で書くとして、ここでは独占適応性。
「独占適応性がある」とは、どんな意味なのでしょうか？
独占適応性があるについて、出願商標に何か特別な付加価値を秘めているような意味の使われ方に違和感を持っています。
なぜなら、商標は創作物ではなく、選択物なのです。
だから冒認の概念もない。
選択物である商標をいち早く特許庁に出願して商標権にした者に独占排他権が与えられる構造です。商標は自分の頭で考える必要はなく、たまたま見つけた公知の商標を真っ先に出願して登録を受ければ、商標権という名の独占排他権が得られるのが法律の建前です。
だから、基本的に商標には独占適応性が問題にならないのが筋です。
でも、この商標が登録されたときに困る人が出そうだ。
これが顕著になると予想できると、
出願段階で、「独占適応性がない」ことにして拒絶したい。
本当の意図は、これだと思います。
結局、独占適応性があるというのは、出願商標が登録された場合に、社会が困ることになるか否かという観点で考察されるべきこと。
特許庁から独占適応性がないと指摘されたら、
出願人は、社会で困る人がいないことを証明しなければならないのです。
「あること」を立証するために、「ないこと」を証明する必要がある。
悪魔の証明です。
だから、特許庁が独占適応性がないと指摘する場合、それなりの証拠と論理がないと、不可能に近い立証責任を出願人に安易に転換して強いることになり、出願人の負担が顕著に増大することになる。
誰もが指定商品・役務との関係で、本当に出願商標を使わなければならない場合には、独占適応性がないと判断されても仕方がありませんが、他人が出願商標をわざわざ使う必要がないと考えられる場合、また多くの回避ルートがある場合には、社会が困ることがないので、独占適応性ありと判断すべきなのです。
